משמעותו של תנאי מתלה בעסקת תמ"א 38

סעיף 49לב1 המצוי בפרק החמישי בחוק מיסוי מקרקעין (להלן: "החוק")  מגדיר מהו "יום המכירה" בעסקאות תמ"א 38 וקובע שאם עסקת תמ"א 38 (חיזוק או הריסה)  מותנית בתנאי מתלה, או שהיא מכירה של זכות לרכישת זכות במקרקעין (אופציה), יהיה יום המכירה המוקדם מבין אלה, ובלבד שנמסרה הודעה למנהל כאמור בסעיף 49לב2:

(1)   המועד שבו התקיים התנאי או שבו מומשה האופציה, לפי העניין;

(2)  המועד שבו הוחל במתן שירותי בנייה לפי תכנית החיזוק או המועד שבו החלה הבנייה לפי תכנית החיזוק בדרך של הריסה, לפי העניין.

לגבי החלופה השניה, קבע בית המשפט בעניין קלדרון (ו"ע 15379-01-19 קלדרון ואח' נ' מנהל מיסוי מקרקעין תל אביב) כי "המועד שבו הוחל במתן שירותי בנייה" הקבוע בסעיף 49לב1(2) לחוק מתייחס לזמן תחילת עבודות הבנייה בפועל ולא די בתשלום הוצאות על אגרות והיטלים בלבד כדי ליצור התחלת מתן שירותי בנייה בהקשר זה.

לגבי החלופה הראשונה, קבע בית המשפט בו"ע 60313-05-17 איוגה בע"מ נ' מנהל מסמ"ק מרכז (להלן: "איוגה")  כלל ולפיו, כאשר טרם התמלאו התנאים המתלים בפרויקט תמ"א 38 ומשכך טרם הגיע יום המכירה, הרי שאין מדובר ב"זכויות במקרקעין" בידי איגוד המחזיק בפרויקט ומכאן שהוא איננו נחשב "איגוד מקרקעין" ורכישת מניותיו איננה חייבת במס רכישה (וראו הרחבה במאמר מיום 28/02/2019).

בפסק דין שניתן בשבוע שעבר בו"ע 1915-04-22 אבני דרך י.י. בע"מ נגד מנהל מסמ"ק ירושלים נדונה בין היתר השאלה , מה נכנס להגדרת "תנאי מתלה" אשר דוחה את יום המכירה?

במקרה הנדון, חתמה חברת צברים פיתוח וייזום בע"מ (להלן: "צברים") בשנת 2015 על הסכם תמ"א לחיזוק 5 מבנים וביום 29/07/2019 התקבלו 5 היתרי בניה.

בהסכם התמ"א עם הדיירים נקבעו 7 תנאים מתלים, שבהעדרם ההתקשרות החוזית לא תצא לפועל, כאשר התנאי החמישי דרש: "חתימת היזם (צברים) על הסכם ליווי עם הבנק המלווה…"

ביום 16/09/2020 התקשרה צברים עם חברת אבני דרך י.י. בע"מ (להלן: "הרוכשת") לרכישת 49% מזכויותיה בפרויקט ובהסכם בין הצדדים נוסף תנאי מתלה ולפיו "הסכם הסבת הזכויות ייכנס לתוקף עם חתימת כל הצדדים להסכם על הסכם הליווי".             ;
ביום 04/11/2020 נחתם הסכם הליווי וביום  10/12/2020, התקבל לבסוף הליווי הבנקאי.

מנהל מסמ"ק ירושלים (להלן: "המנהל") טען, כי תנאים מתלים הדוחים את יום המכירה, מוגדרים ככאלה המעכבים את הפרויקט או יכולים לבטלו, כגון: תנאי של הוצאת היתר בניה, חתימות מלוא הדיירים על הסכם תמ"א ותיקון צו הבית המשותף.
ואולם, התנאי של ליווי בנקאי לא עיכב ולא ביטל את הפרויקט, אלא הוא חלק מפרוצדורה של ההליך הוצאת הפרויקט מהכוח אל הפועל, וכי כל הפרטים אודות הליווי הבנקאי היו ידועים לדיירים, לצברים ולרוכשת עוד בטרם החתימה על הסכם הסבת הזכויות, ועל כן תנאי מתלה זה התקיים אף הוא.

לפיכך לטענת המנהל, התנאי המתלה החמישי,  חתימה על הסכם ליווי בנקאי, אינו תנאי מתלה כי אין הוא תלוי בגורמים חיצוניים ולכן איננו דוחה את יום המכירה ומשכך יום המכירה בפרויקט הינו יום קבלת היתרי הבניה, אין תחולה לפס"ד איוגה ועל הרוכשת לשלם מס רכישה בגין רכישת הזכויות, שנרכשו לאחר הגיע יום המכירה בעסקת התמ"א.

בית המשפט קיבל את הערר וקבע,  כי תנאי מתלה אינו רק "כותרת" שהצדדים הכתירו אלא תנאי כזה טומן בחובו גם תלות מהותית בצד ג' או גורם מחוץ להסכם בין הצדדים.

במקרה דנן, התנאי בדבר הליווי הבנקאי הוא תנאי מתלה, מבחינה מהותית, שכן הוא היה תלוי ברצונו של גוף מממן, להעמיד את הליווי הפיננסי לפרויקט. מדובר בתנאי מהותי, שרק בהתקיימותו הובטחה האפשרות של הקמת הפרויקט.

בית המשפט הסביר, כי בריח התיכון בקביעת תנאי מתלה ככזה, הוא התלות בצד ג' לקיומו של התנאי ובמקרה זה לא ניתן לקבל את הטענה לפיה, הליווי הבנקאי לא היה תלוי בגורם חיצוני להסכם המשולש (הדיירים, צברים והרוכשת), שכן הגורם המממן תלה את הצטרפותו להסכם תמ"א והזרמת המימון בכך שכל  80 הדיירים יחתמו על הסכם הליווי, נוסף על התקיימות תנאים נוספים, כגון: הון עצמי, ורישום שעבודים.

לאור האמור לעיל פסק בית המשפט, כי יום המכירה הינו לכל המוקדם ביום 04/11/2020 שהוא יום קיומו של  התנאי המתלה החמישי, אולם מאחר והמנהל כבר קבע בשומת התמ"א את יום המכירה ליום 10/12/2020 – הרי שזהו יום המכירה בעסקה.
אי לכך, טרם הגיע יום המכירה ביום רכישת הזכויות ע"י הרוכשת והיא איננה חייבת במס רכישה בגין רכישתן.  

את כל המאמרים ניתן למצוא באתר בכתובת:  www.atz-law.co.il

אהרון צ'יסמדיה, עו"ד (רו"ח)

  © כל הזכויות שמורות לעו"ד (רו"ח) אהרון צ'יסמדיה