סיחור אופציה לקבוצת רכישה נחשבה כעסקת אקראי – מבחן הסיכון הכלכלי

פרק חמישי 2 לחוק מיסוי מקרקעין (להלן: "החוק") מעניק פטור ממס שבח וממס רכישה במכירת אופציה, העומדת במספר תנאים מצטברים הקבועים בפרק (להלן: "אופציה ייחודית"),  אולם מחייב את המכירה הנ"ל במס רווח הון או במס פירותי בסעיף 2(1) לפקודת מס הכנסה, לפי העניין.

מארגני קבוצות רכישה, משתמשים פעמים רבות בהוראותיו של פרק חמישי 2 לחוק, כאשר הם מעוניינים לרכוש קרקע עבור קבוצת רכישה פוטנציאלית וזאת ללא התקשרות במישרין מול בעל הקרקע.

במצב שכזה, המארגן רוכש אופציה ייחודית מאת בעל הקרקע ומסחר אותה בשלב מאוחר יותר לקבוצת רכישה שארגן, כאשר פרק חמישי 2 לחוק, פוטר ממס הן את מכירת האופציה ע"י בעל הקרקע והן את סיחורה לקבוצת הרכישה  וממסה רק את עסקת מימוש האופציה כמכירה שנעשית בין בעל הקרקע לכל אחד מחברי קבוצת הרכישה.

מבחינת המארגן, אשר רכש את האופציה וסיחר אותה לקבוצת הרכישה, במטרה להמשיך ללוותה עד להשלמת הבניה, הרי שאין ספק שהוא מבצע פעילות מסחרית, אשר חייבת במס פירותי לפי סעיף 2(1) לפקודה.

ואולם, עולה השאלה האם גם מי שאיננו מארגן קבוצה, אשר רכש אופציה לקרקע וסיחר אותה לקבוצת רכישה, יחשב כמבצע פעילות מסחרית או שיש למסותו על הרווח שהפיק מסיחור האופציה כמכירה הונית?

מקרה שכזה נדון בעניין רעי משעל (ע"מ 26719-09-12 משעל נ' פקיד שומה כפר סבא) בפסק דין שניתן השבוע בבית המשפט המחוזי מרכז-לוד.

מר משעל עבד בבנק השקעות והתמחה בתחום המכשירים הפיננסיים ולאחר מכן כדירקטור בחברה בבעלות משפחתו, המתמחה בהשקעות בנדל"ן.

ביום 30/6/2009 רכש אופציה בסכום של 450,000 ₪ לרכישת מקרקעין במתחם גן הפקאן ברחובות הניתנת למימוש תוך חודשיים, כאשר כעבור חודשיים בדיוק, מכר את האופציה ברווח של 1.37 מיליון ₪.

בתגובה לקביעת פקיד השומה, לפיה מדובר בעסקת אקראי בעלת אופי מסחרי, טען מר משעל כי לא מתקיימים במקרה זה המבחנים אשר נקבעו בפסיקה לצורך סיווג העסקה כעסקת אקראי, שכן אופציה היא מטיבה נכס הוני, מדובר בעסקה אחת ויחידה, הוא החזיק באופציה לכל אורך חייה, היא נרכשה כולה מהונות העצמי, הוא לא נקט כלל פעולות השבחה והוא איננו מומחה בתחום הנדל"ן.

בית המשפט דחה את ערעורו של מר משעל על קביעת פקיד השומה תוך שהוא נותן משקל רב למבחן הסיכון הכלכלי, שלקח על עצמו מר משעל כאשר במסגרת של חודשיים בלבד היה עליו לגייס 8.5 מיליון ₪ למימוש האופציה, אחרת היה מפסיד כ-450,000 ₪ דמי עלות האופציה.

כמו כן,  התייחס בית המשפט לשאר מבחני "עסקת האקראי" שנקבעו בפסקה וקבע כדלקמן:

1. שוק הנדל"ן איננו מפותח בישראל כפי ששוק ני"ע ועל כן שימוש במכשיר האופציה איננו שגור ומקובל בשוק הנדל"ן ויש בו כדי להוות אינדיקציה לאופייה המסחרי של העסקה.
2. מאחר והאופציה במהותה קצובה בזמן, הרי שאין בתקופת האחזקה כדי לסייע בהכרח בהבחנה בדבר טיב העסקה.
3. לגבי מבחן הבקיאות קבע בית המשפט כי מר משעל הסתייע במתווך, אשר בניגוד למתווך רגיל, היווה ציר מרכזי בעסקה והיה זה שארגן וגיבש את הקבוצה והוציא לפועל את עסקת המכירה. בעניין זה נקבע שהמתווך מילא למעשה את כל דרישת ה"בקיאות" שהייתה חסרה למר משעל.
4. לגבי מבחן ההשבחה קבע בית המשפט כי כשם שמומחיות ובקיאות יכול שתהיינה "שילוחיות" – על אחת כמה וכמה פעולות של שיווק וייזום יכול שתהיינה "שילוחיות" באותה מידה ועל כן ייחס את מבחן ההשבחה גם כן למתווך שפעל עבור מר משעל.
5. מבחן נסיבות העסקה – מבחן ה"גג" – מראה, כי מר משעל ביצע עסקה בהיקף כספי גבוה, תוך סיכון כלכלי רב בפרק זמן קצר ביותר ומכר את האופציה לקבוצת רכישה בת 34 רוכשים, אותה ארגן המתווך מטעמו, שחלקם קרובי משפחתו ואף הוא נמנה בין הרוכשים, והרוויח 1.37 מיליון ₪ בעסקה.
   נסיבות אלו, קבע בית המשפט, מצביעות על הכנסה מעסקת אקראי בעלת אופי מסחרי כהגדרתה בסעיף 2(1) לפקודת  מס הכנסה ועל כן דחה את הערעור.

לסיכום ניתן לראות כי בעיני בית המשפט, אחד המאפיינים הבולטים של פעילות עסקית, לרבות "אקראית" היא קיומו של סיכון ועל כן עסקה במקרקעין, הטומנת בחובה סיכון עסקי גבוה, מעלה את הסיכוי שתיחשב כבעלת אופי עסקי ולפיכך תמוסה לפי החלק הפירותי בפקודת מס הכנסה ולא לפי חוק מיסוי מקרקעין.

לפרטים נוספים, תגובות והערות, ניתן ליצור קשר עמי בטלפון 050-6209895 או במייל [email protected]

 אהרון צ'יסמדיה, עו"ד (רו"ח)

© כל הזכויות שמורות לעו"ד (רו"ח) אהרון צ'יסמדיה